Médiation préalable obligatoire (MP0) : avancée procédurale ou recul du droit des fonctionnaires de recourir à la justice ?

publié le 7 mars 2018 (modifié le 9 mars 2018)
Le Décret n°2018-101 du 16 février 2018 organise l’expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique et de litiges sociaux. Cette expérimentation de la "médiation préalable obligatoire" (MPO) en matière de contentieux de la fonction publique (FP) sera lancée à compter du 1er avril 2018 auprès de certains ministères. Elle s’achèvera le 18 novembre 2020.
 
(Pour consulter les arrêtés d’application, voir en bas de cet article)


La MPO, une avancée pour les fonctionnaires-justiciables ?

On pourrait assister à une avancée pour les fonctionnaires.
En effet, compte tenu de l’habitude de plus en plus fréquente prise par les services employeurs de ne plus répondre aux recours administratifs (gracieux ou hiérarchiques), et du fait aussi que les litiges des fonctionnaires ne sont pas du ressort du défenseur des droits (lequel s’interdit d’interagir dans les litiges entre les fonctionnaires et leurs administrations), cette MPO pourrait indirectement contraindre l’administration compétente à prendre position dans un litige, en ne plus faire l’autruche en quelque sorte, puisqu’elle sera sommée de répondre au fonctionnaire par un médiateur.

Cela pourrait peut-être éviter certains recours juridictionnels longs et complexes pour certains fonctionnaires, voire couteux lorsqu’il est fait appel à un avocat.

L’expérimentation parait donc positive sur le principe, puisque l’on va tester l’intérêt (ou pas) de cette médiation préalable pour les litiges qui concernent directement les fonctionnaires, avant de l’étendre à tous (ou pas).

Dans les grandes lignes, c’est quoi cette MPO ?

Le principe est simple : lorsque l’agent voudra contester certaines décisions RH qui le concernent, il devra, préalablement à la saisine du juge administratif, passer pas l’intervention d’un médiateur. Si l’agent s’adressait au juge malgré tout, celui-ci rejetterait sa demande et la transmettrait au médiateur compétent. C’est seulement à l’issue de cette médiation qu’il pourrait saisir le juge.

Qui est concerné ?

Pour la fonction publique État, les "cobayes" seront l’ensemble des agents du ministère des affaires étrangères (MAE) et les agents de certaines académies du ministère de l’éducation nationale (MEN).
Dans un premier temps, les MTES, MCT et MAA sont donc épargnés, jusqu’à une décision détendre, ou non, le dispositif à l’ensemble des services de L’État.
A noter que la FP territoriale est également concernée par l’expérimentation.

Quelles seront les décisions RH visées ?

Les décisions concernées par cette MPO seront les suivantes : celles relatives à la rémunération, la réintégration à l’issue d’un détachement, au placement en disponibilité ou en congé parental, au réemploi d’un agent contractuel après congé, au classement après avancement de grade ou changement de corps par promotion interne, à la formation professionnelle tout au long de la vie, aux mesures prises à l’égard des travailleurs handicapés, à l’aménagement des conditions de travail des fonctionnaires devenus inaptes à leur emploi, aux refus de détachement, de placement en disponibilité ou de congés non rémunérés prévus pour les agents contractuels.

Quels sont les risques inhérents à cette MPO ?

Avec un œil fraternel, on pourrait se dire que cette médiation va aider le juge administratif (un fonctionnaire comme nous) qui subit réductions de moyens humains et financiers, qui croule sous les dossiers et qui manque de temps.
Sauf que le contentieux FP dans son travail est loin de constituer l’essentiel du contentieux administratif, puisque seulement une affaire enregistrée sur dix concernait le contentieux de la FP en 2016, selon le rapport public 2017 du Conseil d’État.

Pourtant, c’est bien une fois encore le fonctionnaire requérant qui sera ciblé.
L’an dernier, c’est l’appel qui nous avait été fermé aux fonctionnaires. Ainsi, alors que depuis 2003 nous pouvions, sans avocat, faire appel d’un jugement du tribunal administratif ou répondre à l’appel formé par l’administration, depuis 1er janvier 2017 (en application du décret n°2016-1480), nous avons dit adieu à cette dispense d’avocat, et il y a fort à parier que si appels il y a eu, ils venaient de l’administration (à qui cela ne coûte aucun frais d’avocat) et pas des agents.

Pour ceux qui seront concernés par la MPO, c’est l’accès au tribunal qui leur sera finalement fermé, durant un certain temps.
En effet, avec un œil de praticien, on se rend compte que cette MPO éloigne l’agent du juge et participe en quelque sorte à l’externalisation des missions RH que les services ne sont plus capables d’assurer (perte de compétence, sous-effectif).
Dans cette MPO, l’administration sera à la fois le médiateur (pour le MAE, c’est le médiateur des affaires étrangères, pour le MEN, le médiateur académique) sur une partie du contentieux RH et ce faisant, elle se jugera elle-même. Se pose donc la question de l’indépendance effective du médiateur, d’autant que nous n’avons aucune information sur les pouvoirs qu’il détiendra.

Ce nouveau recours, obligatoire, risque de complexifier un système de recours RH déjà opaque : recours gracieux, hiérarchique, contentieux (fond et référé), recours CAP (notation, évaluation, indemnitaire), et maintenant la MPO…

Cette MPO risque aussi, insidieusement, de dissimuler ou de faire passer sous silence le contentieux de la FP, l’étaler dans le temps pour décourager les agents de faire éclater au grand jour, devant le juge, les défaillances de l’administration. Les résultats de ces médiations seront cachées, connus des seules parties au litige, à la différence des décisions de justice qui sont publiées et dont on peut faire état.
C’est donc la vision anglo-saxonne de la résolution des litiges, qui sévit déjà en matière de marchés publics et permet les petits arrangements entre amis, qui vient s’appliquer aux litiges RH. Ce système pourrait s’avérer préjudiciable aux agents.

Enfin, cela ne facilitera pas non plus le travail des organisations syndicales qui pouvaient parfois intervenir en défense des agents dans le cadre des procédures contentieuses, sauf si l’initiateur de cette expérimentation décidait d’ouvrir l’accès des médiations aux représentants du personnel. D’ailleurs, les agents concernés par la MPO souhaiteront sans doute parfois se faire assister, d’un représentant du personnel voire d’un avocat.

En conclusion, la MPO, avancée ou recul pour les droits des fonctionnaires-justiciables ?

Nous sommes très prudents à ce sujet, et serons particulièrement intéressés de prendre connaissance des résultats de cette expérimentation, si l’administration daigne bien sûr les rendre publics…

(source : veille juridique diffusée par la pole juridique de l’UNSA-DD)

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- Arrêté du 1er mars 2018 relatif à l’expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique de l’éducation nationale
Les nominés sont : les académies d’Aix-Marseille, de Clermont-Ferrand et de Montpellier.

- Arrêté du 2 mars 2018 relatif à l’expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges de la fonction publique territoriale

- Arrêté du 6 mars 2018 relatif à l’expérimentation d’une procédure de médiation préalable obligatoire en matière de litiges sociaux